朋友圈发校园欺凌视频被行拘，“寻衅滋事”应慎用！
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在校园欺凌备受关注的今天，网友在朋友圈发布这一视频，应该看做是对欺凌行为的举报，然而，公安机关不仅没有调查这一恶劣的欺凌事件，反而将揭露事件的网友拘留，让人匪夷所思。
有微博用户日前爆料，四川内江隆昌市（县级市）今年6月将一名在朋友圈发布校园暴力视频的网友行政拘留。
根据隆昌市公安局的行政处罚决定书，2019年5月29日，这名网友“为吸引公众眼球”，把一段隆昌某未成年学生殴打另一名学生的视频编辑后以《隆昌惊现校园“孙小果”》为标题发布在微信朋友圈，且在市主管部门让他删除的情况下拒不删除，导致视频大量转发，使视频中两位学生“身心受到严重影响，以至于无法正常上学”，同时“给当事人双方所在学校产生了极大的负面影响”。因此，隆昌市公安局根据治安管理处罚法第二十六条第四款规定，决定对这名网友行政拘留10天。
从微博爆出的视频截图来看，这位网友爆出的校园欺凌是极为严重的，一个身材高大的学生多次用脚踹向另一位明显弱小很多的学生。在校园欺凌备受关注的今天，网友在朋友圈发布这一视频，应该看做是对欺凌行为的举报，然而，公安机关不仅没有调查这一恶劣的欺凌事件，反而将揭露事件的网友拘留，让人匪夷所思。
隆昌市公安局做出拘留决定所依据的治安管理处罚法第二十六条第四款，是关于寻衅滋事违法行为的规定。治安管理处罚法第二十六条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”其中第四款“其他寻衅滋事行为”，并没有具体的界定，而是留给了公安机关自由裁量。但是这个自由裁量也是有限制的。治安管理处罚法第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。也就是说，只有上述具有社会危害性的行为才是违法行为，才能依据治安管理处罚法给予行政处罚。具体到对于第二十六条第四款“其他寻衅滋事行为”的理解，应该与刑法对寻衅滋事罪的规定对照，有刑法寻衅滋事罪规定的同类行为，但是程度上又达不到寻衅滋事罪的严重程度的，以治安违法来处理。而刑法第二百九十三条规定，以下四种行为构成寻衅滋事罪:（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可以发现，前3款和治安管理处罚法中的规定是一一对应的，那么治安管理处罚法相应的第四款其他寻衅滋事行为，也应该与刑法第二百九十三条第四款相对应，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱的，才是寻衅滋事。公共场所和起哄闹事两个条件缺一不可，而且要对公共秩序带来了较大的负面影响，才能认定为寻衅滋事。而上述隆昌网友将校园欺凌视频发到了微信朋友圈，尽管这位网友的微信好友有3000人，但是微信朋友圈从性质上还是私人领域，好友之外的人并不能看到。至于对当事人和学校的影响，其根本的来源应该是校园欺凌行为，而不是网友的公开举报。
近年来，公安机关对寻衅滋事行政违法的自由裁量权有严重扩大化的趋势，很多社会危害性极低的行为，也被公安部门定性为寻衅滋事，一些法律专家提出，应该警惕有关条款成为“口袋罪名”。比如云南丽江有网友把儿子户口本和出生证明照片上的名字P了下发到朋友圈，明眼人一看就知道是搞笑的，结果也被派出所以寻衅滋事处以行政拘留。有人在朋友圈抱怨几句交警野蛮执法，也被定性为寻衅滋事。以寻衅滋事进行治安处罚几乎被警方滥用为对付网络上民众对权力部门尤其是警方批评声音的武器，只要可能影响到权力部门和警方的形象，不管是事实举报还是调侃戏谑，一律先把发帖人拘留再说。这种现象在基层和小城市尤其多发。
行政拘留作为行政处罚措施在法律上也带来了越来越多的质疑。按照法治原则，任何剥夺人身自由的处罚都应该经由司法程序作出。而公安机关作出拘留的行政处罚，不需经过司法程序，当事人不能聘请律师或者其他代理人为自己辩护。尽管法律规定当事人有权陈述和申辩，公安机关应充分听取其意见，但是在实践中，当事人的陈述和申辩几乎起不到什么作用，公安机关在治安案件中既作为指控者，又作为裁判者，这在程序上剥夺了当事人的抗辩权。2019年7月，最高法机关报《人民法院报》刊登了一篇学者的文章，呼吁将治安拘留纳入刑法体系，必须经过法院判决才可以作出剥夺人身自由的处罚，治安管理行政处罚只保留财产罚和资格罚等。
全国人大常委会已经将治安管理处罚法的修订列入2019年的立法规划，年内将修正案草案提交常委会审议。希望在这次修订中，能够从法理上解决行政处罚可以剥夺人身自由的问题，或者退而求其次，至少对第二十六条第四款作出修改，明确列出违法行为，不要让第四款成为“口袋罪名”。
文/辛省志
来源/南方周末
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